Já são quase três meses que estamos submetidos ao Estado de Pandemia da Covid-19 e às determinações necessárias ao distanciamento social, tempo que inicialmente não era nem de longe esperado e agora vivemos em um cenário de incertezas e de estiagem da economia brasileira e mundial.

Quando já se imaginava enxergar, a essa altura do campeonato, uma luz no fim do túnel, o que se nota agora, em verdade, é um cenário de instabilidade, com flexibilizações da quarentena permitidas pelos Governos Estaduais, ao que tudo indica na contra mão dos alarmantes números de pessoas infectadas e de óbitos por causa do Coronavírus. Isso sem falar do posicionamento do Governo Federal contrário ao que a medicina vem orientando, com fundamento na ciência e em experiências pretéritas, como medida a ser tomada de imediato no combate ao Coronavírus.

Por outro lado, ao que parece a flexibilização da quarentena está sendo utilizada como um instrumento de política púbica, isto é, uma forma de se tentar buscar um equilíbrio entre questões tão sensíveis e prejudiciais ao ser humano, levando-se em conta a informação de que a economia está à beira de um colapso e precisando urgentemente de oxigenação.

A depender do ramo empresarial, não há a menor chance de se manter a operação funcionando sem qualquer demanda existente, sendo necessário, infelizmente, realizar a dispensa de funcionários e inadimplir a um sem número de contas que já se encontram vencidas.

Pois bem, é nesse cenário que pode ocorrer, ainda que em um segundo momento, uma enxurrada de procedimentos fiscais e oportunas instaurações de procedimentos criminais para a apuração da prática de crime contra a ordem tributária, nos termos do que estabelece a Lei Federal nº 8.137/90, dentre outros normativos aplicáveis.

A título de exemplo, citamos o artigo 2º, inciso II, da Lei Federal nº 8.137/90:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Não podemos nos olvidar do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal - STF no Recurso Ordinário em Habeas Corpus sob nº 163.334, reconhecendo a existência de crime contra a ordem tributária mesmo que o tributo, no caso subjudice o ICMS, tenha sido devidamente declarado ao Fisco.

Aliás, apesar deste assunto submetido a julgamento estar relacionado ao ICMS, parece-nos que, analogicamente, tal decisão valerá para as demais espécies de tributo.

É bem verdade que a decisão do Supremo Tribunal Federal deixa claro que o reconhecimento do ilícito penal ocorrerá em desfavor daquele contribuinte que for considerado devedor contumaz e quando houver a comprovação da intenção de se apropriar da quantia objeto do tributo declarado.

Confira-se a parte do dispositivo do julgamento pelo STF:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Revogada /a liminar anteriormente concedida. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990", vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019.”

Depreende-se da referida decisão que deverá ser necessário comprovar que o contribuinte é de fato habitual devedor tributário e que, de forma proposital, deixou de recolher o tributo como forma de se apropriar do imposto devido.

Já são ao menos três meses que estamos submetidos ao Estado de Pandemia da Covid-19 e às determinações necessárias ao distanciamento social, tempo que inicialmente não era nem de longe esperado e agora vivemos em um cenário de incertezas e de estiagem da econômica brasileira e mundial.

Quando já se imaginava enxergar, a essa altura do campeonato, uma luz no fim do túnel, o que se nota agora, em verdade, é um cenário de instabilidade, com flexibilizações da quarentena permitidas pelos Governos Estaduais, ao que tudo indica na contramão dos alarmantes números de pessoas infectadas e de óbitos por causa do Coronavírus. Isso sem falar do posicionamento do Governo Federal, contrário ao que a medicina vem estabelecendo como medida de imediato, e, ao menos por ora, possível, combate ao Coronavírus.

Por outro lado, ao que parece, a flexibilização da quarentena está sendo utilizada como um instrumento de política pública, isto é, uma forma de se tentar buscar um equilíbrio entre questões tão sensíveis e prejudiciais ao ser humano, levando-se em conta a informação de que economia está à beira de um colapso e precisando urgentemente de oxigenação.

A depender do ramo empresarial, não há a menor chance de se manter a operação funcionando sem qualquer demanda existente, sendo necessário, infelizmente, realizar a dispensa de funcionários e inadimplir a um sem número de contas que já se encontram vencidas.

Pois bem, é nesse cenário que pode ocorrer, ainda que em um segundo momento, uma enxurrada de procedimentos fiscais e oportunas instaurações de procedimentos criminais para apuração da prática de crime contra a ordem tributária, nos termos do que estabelece a Lei Federal nº 8.137/90, dentre outros normativos aplicáveis.

Não podemos nos olvidar do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal - STF no Recurso Ordinário em Habeas Corpus sob nº 163.334, reconhecendo a existência de crime contra a ordem tributária mesmo que o tributo, no caso subjudice o ICMS, tenha sido devidamente declarado ao Fisco.

Aliás, apesar do assunto submetido a julgamento estar relacionado ao ICMS, parece-nos que, analogicamente, tal decisão valerá para as demais espécies de tributos.

É bem verdade que a decisão do Supremo Tribunal Federal deixa claro que o reconhecimento do ilícito penal ocorrerá em desfavor daquele contribuinte que for considerado devedor contumaz, e quando houver a comprovação da intenção de se apropriar da quantia objeto do tributo declarado.

Confira-se parte do dispositivo do julgamento pelo STF:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Revogada /a liminar anteriormente concedida. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990", vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019.”

Depreende-se da referida decisão que deverá ser necessário comprovar que o contribuinte é de fato habitual devedor tributário e que, de forma proposital, deixou de recolher o tributo como forma de se apropriar do imposto devido.

Certamente a prova da contumácia e do dolo de se apropriar não será tarefa das mais fáceis, porém não é nada confortável ter que se submeter ao ônus de ser investigado em um procedimento criminal.

Considerando tal entendimento, poderia existir ainda uma preocupação maior, pois o Código Penal impõe como circunstância agravante a prática de crime em estado de calamidade:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

Por outra via de pensamento, deve ser compreendido que o inadimplemento do tributo ocasionado pelo fortuito ou força maior, em decorrência da Pandemia da Covid-19, não pode ocasionar a responsabilização penal dos representantes legais de pessoas jurídicas, apesar do entendimento do STF.

Isso porque, para a responsabilização penal, deve ser comprovada a exigibilidade de conduta diversa, isto é, que o empresário teria outros meios de realizar o pagamento do tributo, o que não nos parece possível diante de um regime adotado para fins de distanciamento social e já chegando a três meses de quarentena, sem o efetivo funcionamento das empresas de serviços considerados não essenciais e diante de uma desconfiança da população na retomada regular da economia.

Todavia, referida hipótese de afastamento da responsabilidade penal não pode ser aplicada para fatos ocorridos antes da Pandemia e para aqueles inadimplementos tributários com condutas tidas pelo normativo legal como fraudulentas.

Além disso, não está autorizado, com base no referido argumento, o descumprimento das obrigações acessórias tributárias, de modo que o contribuinte deve se atentar em fornecer as devidas declarações/documentos, mantendo o Fisco devidamente informado das operações tributárias realizadas.

Passada a tempestade, por certo que teremos que esperar pelo posicionamento a ser adotado pela Fazenda, podendo ser estabelecida como medida de política econômico-financeira, linhas de incentivo para a recuperação do mercado, ao invés de se buscar receber créditos tributários cujos fatos geradores não podem se sustentar em tempos de Pandemia, massacrando ainda mais o empresariado.

De todo modo, o assunto deve ser visto com muita cautela pelo Direito Penal, uma vez que o inadimplemento tributário calcado no fortuito e na força maior pela Pandemia da Covid-19 não pode ser objeto de responsabilização criminal, sob pena de ocorrer a inversão da ordem e, consequentemente, afronta à Declaração Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário.

FARIA E FARIA ADVOGADOS - EQUIPE PENAL EMPRESARIAL

(Wagner Carvalho de Lacerda) equipepenalempresarial@fariaefaria.adv.br – penalempresarial@fariaefaria.adv.br